以下文章来源于中伦文德律师事务所 ，作者ZLWD

在相当长的时间中，“驰名商标”在我国被异化为荣誉称号，而不是一种商标保护手段。正如最高人民法院在司法文件中指出的那样：“驰名商标保护的目的在于适当扩张具有较高知名程度的商标的保护范围和保护强度，不是评定或者授予荣誉称号”。事实上，从驰名商标制度的国际公约规定和各国司法实践可以看出，驰名商标不能“主动申请”，只能“被动保护”，即经营者不能主动向相关机关申请驰名商标“称号”，而只能在商标使用发生纠纷，在主管机关作出行政裁决或人民法院作出司法判决时，对于拟被保护商标，结合案件情况确认是否认定驰名商标的必要并给予特殊保护，即“个案保护、被动保护”原则。本文拟就驰名商标的相关制度在我国立法、施行等情况做一个初步梳理和归纳，以资有助于实务中对其实施有效保护。

1984年11月14日第六届全国人民代表大会常务委员会第八次会议决定：中华人民共和国加入《保护工业产权巴黎公约》（以下简称“巴黎公约”），该公约第六条之二就【商标：驰名商标】予以专款描述，即：“(1) 本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”中国加入并遵守巴黎公约，意味着将依据该公约第六条之二款的规定，立法建立“驰名商标”保护制度。

根据巴黎公约的规定，在2001年修正《商标法》之时，新增第十三条关于驰名商标的特殊保护规定，即如果是在相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；或就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。新增第十四条添加了关于认定驰名商标的具体考虑因素和条件；同时，第四十一条新增一款，亦规定已经注册的商标，违反第十三条规定（即对驰名商标的特别保护条款）自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。上述法律条款的设计，标志着我国以法律形式正式确立驰名商标司法认定及保护制度。

商标法此后经过2013年修正及2019年修订，对于驰名商标保护的具体条款行文和设计有所修改，但整体保护制度秉承2001年的立法体系，日趋缜密和完善。值得注意的是2013年商标法修正，新增第五十八条，规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，该条款的规定，进一步扩大驰名商标保护的法律救济途径，由商标法延伸至反不正当竞争法，大大提高了驰名商标的保护力度。

商标的根本价值是区分商品和服务的功能，即以商标的显著性，提供商品和服务的识别功能。因此商标必须在使用中实现其功能。商标经过长期使用，除了实现识别商品和服务来源的功能之外，更会为商标的持有人或使用者积累良好的商誉，这种商誉不仅体现在商品或服务的质量的保证，也体现在商品或服务广为人知的知名度。

商标法给予注册商标以商标法意义上的注册商标专用权保护，同时商标法规定除少数规定的商品外，对于商标以自愿注册为主，而在市场经营活动中，相当数量的商标并未按照商标法的规定申请为注册商标，可是这些商标在长期经营活动中，经过持有人或使用人的长期宣传和使用，同样积累了良好的商誉和一定的知名度，若无相应的司法制度对其进行保护，则此类未经注册但同样具有良好商誉和知名度的商标持有人或使用人无法通过商标法阻止他人在相同或近似的商品或服务上使用其商标，甚至无权制止他人将该类商标抢先予以注册，则是制度和法律的不公平。

商标权与其他知识产权权利一样，具有地域性。在某个国家通过注册或在先使用取得的商标权，并不当然被其他国家给予商标法的保护。全球化经济浪潮带来的一个显著的经济效应是，在某国注册的商标或在先使用取得商标，在全球商品和服务的流通过程中，因为历史和现实的原因，在宣传经营过程中已在其他国家的相关公众群体中具有相当的知名度，而这些具有一定知名度却未能及时在其他国家按照该国商标法的规定进行使用或注册的商标，若无法受到制度和法律的保护，会造成该国相关产品或服务的经营者对于尚未在该国注册或使用的外国具有较高知名度的商标擅自使用或抢先注册的情况。

从实务角度出发，商标法着重解决的是违法使用商标所造成的商品或服务来源的混淆问题。我国注册商标按商品或服务的类别，分类注册，分类保护，以《尼斯协定》及《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯分类）为基础，制定《类似商品和服务区分表》作为商标注册分类的参考。根据该区分表，共有45个商品或服务类别，不仅在申请注册商标的时候作为参考，亦在发生侵权纠纷等司法认定时作为参考。一个注册商标只能在核定注册的类别使用，在判断商标使用中是否为侵权行为时，按照商标法第五十七条第一款第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，是侵犯商标专用权的行为。若商标注册为某一类商品或服务中，而涉嫌侵权的商标使用在不同类或不近似类别的商品或服务中，一般而言是无法主张侵权认定，除非按照商标法保护理论，证明即便不同类或不近似类别的商标使用中，基于主张权利的商标较高的知名度和影响力，在不同类商品或服务中使用相同或近似的商标的行为，仍然对于主张权利的商标产生了混淆的可能，亦可作为侵权行为予以认定。

据此，商标法第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”即对未注册的驰名商标提供“同类混淆禁止”保护，对已经注册的驰名商标提供“跨类混淆禁止”保护。

在中国，驰名商标保护采取行政认定和保护、及司法认定和保护的双轨制。

（一）行政认定和保护，以国家市场监督管理总局对驰名商标的认定和保护为主。1996年8月14日，国家工商局颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》，该规定确立了驰名商标认定“主动认定为主，被动保护为辅”的原则，由此建立了驰名商标行政认定的基本框架。2003年，国家工商行政管理总局颁布《驰名商标认定和保护规定》，同时废止《驰名商标认定和保护暂行规定》。新规定改变以前批量认定驰名商标的做法，采用了“被动认定”、“个案认定”的原则，突出了对驰名商标的保护，淡化了对驰名商标的管理。由于机构改革，国家工商行政管理总局关于驰名商标认定和保护的职能已经被国家市场监督管理总局取代。

（二）司法认定和保护，以中国法院对于驰名商标的认定和保护为主。2001年7月17日，最高人民法院公布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第四条、第五条），赋予人民法院依法认定驰名商标的权力。其后，2002年10月12日，最高人民法院公布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（第一条、第二条），对司法认定驰名商标作出了更加明确具体的规定，初步确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。2009年4月23日，最高人民法院公布《涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，进一步确立了人民法院对于驰名商标司法保护的具体裁判规则。就此，对于驰名商标的司法认定及保护制度基本确立。此后，最高人民法院通过不断发布各种新的规定，对驰名商标司法认定及保护制度进行及时微调。

2016年3月，最高人民法院在《关于“建议建立通过司法认定为中国驰名商标的相关商标数据库工作”的答复》中重申：对于司法认定驰名商标的问题，人民法院一直以来均坚持“按需认定、事实认定”的基本原则，即仅在案件审理过程中，在有保护必要的情况下，才对有关商标是否已经具备驰名商标的知名度问题作出事实判断。即“按需认定”是驰名商标认定的基本原则。该原则体现在相关法律、法规及司法解释的规定中。

《商标法》第十四条中第一款规定：驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。

2020年修正的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“驰名商标司法解释”）第二条规定：在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。

以上规定确定了驰名商标司法认定的基本原则即“按需认定”，换言之，是否认定驰名商标是根据当事人的请求，人民法院认为“确有必要”，进而确认有关商标是否属于驰名商标。

需要指出的是，上述规定所提出的“按需”认定的“需”，并非当事人的“需要”，而是结合案件审理过程中人民法院根据案件具体情况，认为“确有必要”的“需”。结合商标法第十三条及驰名商标司法解释第二条规定，我们理解人民法院认为确有必要认定驰名的情况主要是三种：（1）对未注册的商标造成“同类混淆禁止”的认驰需要；（2）对已经注册的商标禁止“跨类混淆禁止”的认驰需要；（3）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼。其中尤以对已经注册的商标禁止跨类混淆禁止的认驰需要最为常见。如“（2022）京民终277号”景田（深圳）食品饮料集团有限公司与广东百润茶业有限公司、连凯软件（北京）有限公司侵害商标专用权及不正当竞争纠纷案中，人民法院指出：关于景田公司主张的第3407468号“百岁山”商标是否构成驰名商标问题。第3407468号“百岁山”商标核定使用在“矿泉水”等商品上，被诉侵权产品为“茶”，二者在《类似商品和服务区分表》中分属不同群组，其功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在不同，属不同商品。故需对第3407468号“百岁山”商标是否驰名进行审查和认定。事实上，由于市场经济的发展，部分经营者基于“搭便车”、“食人而肥”的心态，将其他经营者经过长期使用和宣传并取得一定知名度的商标注册在不同类或不近似类别商品或服务中进行使用，不正当的攫取其他经营者长期使用和宣传商标所获得的商誉和知名度，从而获得或试图获得非法利益。该类案件是驰名商标认定司法实践中最为典型的侵权案件类型。而判断是否具有认定驰名商标的必要性，诚如前述案例相关法院的说理，取决于根据商标法及司法解释的规定，“判断案件具体情况，认为确有必要”，决定是否启动驰名商标认定程序并根据当事人提供的证据据以认定是否属于驰名商标。

根据最高人民法院2022年5月1日起施行的《关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》第二条规定，“外观设计专利的权属、侵权纠纷以及涉驰名商标认定第一审民事、行政案件由知识产权法院和中级人民法院管辖；经最高人民法院批准，也可以由基层人民法院管辖，但外观设计专利行政案件除外。”将以上规定对比于2009年1月最高人民法院发布的《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》中“涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖”的表述，我们理解，最高人民法院针对日益凸显重要性的驰名商标认定的司法管辖，持放宽态度。具体而言是由2009年规定的只能由部分中级人民法院受理和管辖，调整为2022年规定的知识产权法院（与中级人民法院平级）和中级人民法院管辖，以及经过最高人民法院批准的基层人民法院，大大放宽了驰名商标认定的管辖法院的范围。

在“（2017）粤73民初1105号之一”路易威登马利蒂与广州锐王皮具有限公司、王锐侵害商标权纠纷案一审民事裁定书中，广州知识产权法院认为：“案件管辖问题属于人民法院依职权审查的范围，人民法院在立案阶段、管辖权异议审理中以及一审开庭前都应该依法予以审查。本案是否需要认定驰名商标是确定本案管辖权的事实基础和依据，对于关系到案件管辖权确定的事实，法院在审理管辖权异议审理中应予以查明，才能最终确定案件的管辖权。因此，本案中路易威登马利蒂提出驰名商标认定的主张能否作为管辖权确定的依据，人民法院在管辖权异议审理中应予以查明。此外，如果人民法院对于确定管辖的事实一概不予审查的话，则可能出现一般商标侵权案件通过虚列驰名商标认定的主张从而将审级全部提高到中级法院，与驰名商标认定范围以及知产法院管辖范围的立法精神和目的相悖。作为管辖权异议案件，人民法院主要审查本案是否属于‘涉及驰名商标认定’的民事案件，以根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》确定本院对本案是否有管辖权，至于被诉侵权注册商标是否构成驰名商标则不属于本案管辖权审查的范围。”

从以上案例法院的观点，我们理解，考虑到当前相当部分的商标普通民事案件仍然可能在基层人民法院管辖审理，而涉及驰名商标认定的商标民事案件根据规定，普遍在中级人民法院管辖审理，因此司法实践中存在将原本仅属于商标普通民事案件的案件事实虚列驰名商标认定主张，从而达到提高审级目的——毕竟于当下中国，在一些当事人的眼中，审理级别和审判能力仍然有千丝万缕的联系，审理级别越高对这些当事人而言意味着审判能力越专业，而知识产权案件包括驰名商标认定案件，对于专业审判能力的要求更为显而易见。鉴于司法实践中存在通过虚构驰名商标认定需要从而达到提高审理级别的实际情况，因此针对当事人驰名商标认定的主张，仍然需要根据商标法及司法解释关于驰名商标认定的必要性规定予以审查或抗辩，确定具体案件是否有必要主张认定驰名商标，进而确定具体案件是否有必要由中级人民法院管辖。

驰名商标保护制度，是商标保护的特别制度，尤其在未注册商标通过认驰达到同类商品或服务的保护、已注册商标通过认驰达到跨类商品或服务的保护等方面，能发挥重要作用；同时，结合反不正当竞争法给予驰名商标在企业名称角度的特殊保护，也使得驰名商标保护制度已成为了商标保护制度中重要的组成部分，在规范市场经济发展中起到了重要作用。实务中，随着市场竞争形态日趋激烈，势必有更多通过驰名商标认定达到特殊保护目的之案件不断涌现出来，需要专业的法律同行对此及时进行归纳和分析，以共同促进驰名商标认定和保护制度的建设和完善。

北京市中伦文德律师事务所上海分所 高级合伙人

上海市律师协会知识产权业务委员会委员

上海市律师协会律师执业考核复查委员会委员

dengyu@zlwd.com

执业领域：知识产权（著作权、商标权领域）、反不正当竞争、外商直接投资、重大民商事争议解决（诉讼与仲裁）等。

中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所 执行主任

法国巴黎第二大学 法学博士

香港胡百全律师事务所 注册外地律师

linwei@zlwd.com

执业领域：外商直接投资、跨境并购、国际贸易救济、争议解决等业务。新加坡国际调解中心、亚洲国际仲裁中心专家调解员。