以下文章来源于中伦文德律师事务所 ，作者ZLWD

2022年11月2日，加拿大创新、科学和工业部Francois-Philippe Champagne部长作出要求三家中国矿业公司出售其位于加拿大的关键矿产公司的股份的命令（以下简称为“命令”），并称这是根据国家安全和情报机构的“多步骤国家安全审查程序”得出结论。而在不到一周前，即2022年10月28日，Champagne部长与加拿大自然资源部Jonathan Wilkinson部长才刚刚作出关于《加强保护关键矿产行业不受外国国有企业影响的声明》（以下简称为“声明”）。

鉴于加拿大在全球矿业市场的重要地位，且该三家中国矿业公司通过其加拿大公司均持有目前新能源行业至关重要的锂矿等矿产，该等声明与命令不可避免地将对中国企业赴加，甚至在全球范围内的矿业投资产生重大影响；本文拟从加拿大投资法入手，浅析声明出台的背景和相关新政策，以及它们对于中企海外矿业投资的影响，并从法律角度提出些许应对，以期对中企海外矿业投资，特别是致力于新能源行业相关矿产海外拓展版图的中国企业有所帮助。

1）矿业强国加拿大

加拿大是世界第三大矿业强国，拥有丰富的矿产资源。产量方面，加拿大是全球钾盐生产的领导者，而例如镉、钴、钻石、宝石等十余种稀有矿产的产量加拿大均位列全球前五。储量方面，例如钾矿、钨、铀、铂族金属、金、铁矿石等十余种稀有矿产的储量加拿大均位列全球第二至十名。产值方面，2020年，加拿大采矿业（不含油气）总产值为332亿加元，占GDP的1.67%。就业方面，采矿业也是加拿大农村和边远地区的主要经济来源之一。

除矿产资源外，加拿大的多伦多证券交易所（Toronto Stock Exchange，缩写：TSX）还是世界最大的为矿业类公司提供上市和融资的资本平台，在2021年市值达3万亿加元，由多伦多证券交易所集团（TMX Group）拥有及管理。加拿大从事矿产资源勘探与开发的矿业公司多为创业板市场或主板市场上市的公司，可以拥有丰富的金融工具用作融资与支付。

鉴于加拿大矿业近二十年的蓬勃发展，加拿大勘探与开发者协会年会（PDAC）成为了迄今世界上最成熟、参会人数最多和最重要的国际商业性矿业大会。2020年，超2.3万人参加第88届PDAC年会。

2）《加拿大投资法》下外资获批的重要前提

《加拿大投资法》颁布于1985年并实施，是加拿大政府审查外商在加投资能否获批的重要依据之一，其中需对加拿大产生“净利益”（Net Benefit）且不得损害国家安全是两项重要的获批前提。

（1） 需对加拿大产生“净利益”

根据《加拿大投资法》第21～24条的规定，如果外国申请人申请的针对加拿大企业的投资不被加拿大政府认为可能会对加拿大产生“净利益”的情况下，加拿大政府将向该外国申请人发出相关不予批准通知，外国申请人在收到通知后不得实施该投资；若已实施，也应放弃对作为投资对象的加拿大企业的控制。

（2） 不得损害加拿大国家安全

根据《加拿大投资法》第25条的规定，如果加拿大政府部门有合理理由相信某外国投资可能会损害国家安全，则可对该投资进行审查，并根据审查结果，即是否及在多大程度上对加拿大国家安全造成损害，而做出相应的决定，以保护国家安全，包括：a）拒绝该外国人实施该投资；（b）批准该投资，但追加一系列的附件条件；（c）要求该外国人放弃对加拿大企业的控制权或对该实体的投资。该决定是最终的和有约束力的，除可根据《联邦法院法》进行司法审查外，不得上诉或由任何法院进行审理。

1）《声明》出台的背景

加拿大政府认为稀有矿产对于推动未来向低碳和数字化经济转型至关重要，并且认为全球对稀有矿产不断增长的需求会给加拿大带来一轮新的经济机会，因此，早在2021年3月11日，加拿大政府就针对可能被认为对加拿大可持续经济发展有利并使加拿大保持领先矿业强国地位的稀有矿产制作了《关键矿产清单》（以下简称为“清单”），具体包括以下31种矿产：铝、锑、铋、铯、铬、钴、铜、萤石、镓、锗、石墨、氦、铟、锂、镁、锰、钼、镍、铌、铂族金属、钾盐、稀土元素、钪、钽、碲、锡、钛、钨、铀、钒、锌。该清单是由加拿大自然资源部协同各省、各地区以及勘探、采矿和制造行业及协会协商后制定。

总体而言，加拿大政府对关键矿产的认定系依据以下三项特征：

1、对加拿大的经济安全至关重要；

2、向低碳经济过渡的需要；

3、只有少部分国家拥有，仅为合作伙伴提供可持续关键矿产。 

2）《声明》的主要内容

声明指出：“关键矿产对推动未来的低碳和数字化经济至关重要。对这些至关重要的矿产的不断增长的需求和有限的供应将为加拿大带来一轮经济机会，加拿大政府将致力于抓住这一机会，并实现宏伟的气候目标。......这也是加拿大政府必须与加拿大国内、北美和世界各地志同道合的合作伙伴一起在北美关键矿产供应链中建立战略恢复力的原因。......在我们继续欢迎外国直接投资来支持并达到这一目标的同时，当外国直接投资威胁到加拿大的国家安全和关键矿产供应链时，加拿大政府将果断采取行动。......外国国有企业针对加拿大关键矿产的重大交易将只在例外情况下被批准，视为可能存在净利益。......当有外国国有企业参与此类型的交易，无论交易的价值如何，均有合理的理由相信此类型投资会损害加拿大的国家安全。......”

1）新政策下“净利益”的认定标准

随着Champagne部长作出的声明，关键矿产的战略重要性达到了空前的高度。对此，加拿大政府出台了与声明相配套的关于在《加拿大投资法》下外国国有企业对关键矿产投资的政策（以下简称为“新政策”）。

新政策出台之前，根据《加拿大投资法》第20条的规定，加拿大政府审查外商投资是否会对加拿大产生“净利益”主要参考如下六个因素：

1、投资对加拿大经济活动水平和性质的影响，包括但不限于对就业、资源加工与利用在加拿大生产的零部件和服务以及对加拿大出口的影响；

2、加拿大人参与加拿大企业或新加拿大企业的程度，以及加拿大企业或新加拿大企业构成或将构成其一部分的行业的重要性；

3、投资对加拿大的生产力、工业效率、技术发展、产品创新和产品种类的影响；

4、投资对加拿大任何行业内竞争的影响；

5、投资与国家工业、经济和文化政策的相容性，同时考虑到可能受到该投资重大影响的任何省份的政府或立法机构所阐明的工业、经济和文化政策目标；以及

6、该投资对加拿大在全球市场上的竞争能力的贡献。

新政策出台后，进一步明确了《加拿大投资法》将如何适用于外国国有企业对关键矿产领域实体或资产的投资，对外商投资关键矿产是否会对加拿大产生“净利益”的审查增加了以下四个重要的考量因素：

1、外国国家在多大程度上有可能在交易后对加拿大企业行使直接运营的权利或战略控制；

2、该矿产的竞争程度，以及该矿产的外国所有权人因交易而导致经营者集中（垄断）的可能性；

3、外国国有企业的公司治理和汇报制度，包括它是否遵守加拿大的公司治理标准以及加拿大的法律和惯例，包括其在加拿大业务中是否遵守自由市场原则；

4、将被收购的加拿大企业是否有继续商业运作的可能性。

2）新政策下国家安全审查的重点

新政策适用于所有关键矿产的外国投资，不管其交易价值如何，无论是直接投资还是间接投资，也不论是控股还是非控股，或其所处的阶段（包括勘探、开发和生产、资源加工和提炼等），均统一适用。其中，新政策对涉及“关键矿产”的具体某项交易是否会损害国家安全时，将重点考量以下五点：

1、加拿大企业的规模、范围和位置；

2、所涉矿产资产或供应链的性质和对加拿大的战略价值；

3、外国国有企业对加拿大企业、供应链和行业可能施加的控制或影响程度；

4、交易可能对加拿大供应链开发资产或获得替代来源（包括国内供应）的能力产生的影响；以及

5、当前的地缘政治情况和对盟国关系的潜在影响。

需要注意的是，一般而言，新政策项下外国国有企业将无法获得涉及关键矿产的加拿大企业的控制权，只有在例外的情形下，才有可能获批。

3）新政策将扩大适用于外国私营企业

从《声明》的名称看，似乎新政策系加拿大仅针对外国国有企业对其关键矿产投资而颁布的，因为从他们的角度出发，一些进入加拿大的外国国有企业投资并非出于商业必要性的考虑，而这一点是违反加拿大国家利益的。然而，事实上从新政策的相关文件可以看出，只要符合“非必要商业性考虑”而进入加拿大关键矿产的外国投资都有可能被视为违反其国家利益，从而适用新政策予以限制。

换句话说，新政策将不仅适用于外国国有企业，还扩大适用于被视为与外国政府有密切联系的“私人投资者”，因为对加拿大而言，该等私人投资者亦受外国政府的影响，被直接控制或间接影响，或可能被迫遵守外国政府的法外指示；为此，新政策还专门提到了“特别是不同意识形态的外国政府”。由此可见，新政策不是空穴来风，而是针对包括我国在内的许多新兴市场国家的国有及私营企业。

1、三家中国矿业公司或类似中国企业在加拿大受到的实际影响

声明颁布后5天，加拿大政府随即发布命令，要求Sinomine (Hong Kong) Rare Metals Resources【中矿（香港）稀有金属资源有限公司】出售其持有的位于加拿大温哥华的Power Metals Corp.的股份，该公司在加拿大安大略省北部，有锂、铯和钽矿的勘探项目；要求Chengze Lithium International Ltd.【盛泽锂业国际有限公司】出售其位于加拿大卡尔加里Lithium Chile Inc.的股份，该公司在智利有十多个锂矿项目正在进行；要求Zangge Mining Investment【藏格矿业投资（成都）有限公司】出售其持有的位于加拿大温哥华名为Ultra Lithium Inc.的一家资源开发公司的股份，该公司在加拿大和阿根廷均有锂矿和金矿项目。

根据对该三个公司现有公开信息的初步查询，尚不能确定它们系中国国有企业控股，因而可以推定加拿大政府作出该命令时，已根据前述第3）点的分析原因，将新政策适用于我国的私营企业。由此可见，新政策不仅对中国国有企业，而且对私营企业的赴加矿业投资均已产生重大影响。

此外，从法律角度看，根据《加拿大投资法》的相关规定，Champagne部长作出的决定是终局且不可上诉的，相应的救济途径十分有限；三家中国矿业公司须按要求出售其在加拿大上述投资的股权。同时，该影响可能会波及已在加拿大投资被列入前述《关键矿产清单》中列明的31种矿产的其他中国企业丧失相应被投企业的控制权，而不论中国投资者是直接还是间接控制该加拿大企业，也不论该加拿大企业持有的矿产是否在加拿大境内。

2、声明与新政策的全球影响及应对

命令中提及的上述三家矿业企业均涉及锂矿等新能源行业急需资源，这几年随着该行业的全球爆发性增长，国内外的需求也直线上升，近期更有众多中国企业在全球范围内搜寻相关矿产资源。

然而，作为拥有全球最大矿业上市公司交易市场的国家，加拿大发布该等声明与新政策，将对全球新能源行业相关矿产资源的权利限制产生示范性作用，特别在俄乌战争大背景下，将使得复杂地缘政治情况下的全球能源分配形势更加紧张。同时，对其盟国的潜在影响也显而易见，一旦包括像美英澳新等普通法系政治盟国借鉴加拿大政府的做法，针对关键矿产甚至包括其他重要特定资产提出新一轮额外的国家安全审查或者类似净利益审查的要求，将对中企海外矿产投资产生全面影响，因为许多中企矿业投资的海外架构不可避免地涉及许多普通法系的国家与地区，不但未来无法继续收购新能源行业相关重要矿产，而且对于已经持有的涉及该等矿产企业的股权将面临丧失或不得不低价出售的风险，尽管这些矿产可能实际分布在世界不同角落。

因此，从法律风险防控的角度出发，建议对于中企未来新的同类矿产投资应尽量避开这些“国家净利益”高风险的国家与地区，对已有的矿产投资海外架构应尽快予以调整，选择类似风险较低的国家与地区作为该矿业企业海外实控人所在地。对于此类风险的调查披露与防控也将在未来很长的一段时间内成为中企海外矿业投资法律尽职调查与交易结构设计中所不可或缺的一项重要内容，甚至是中企海外矿业投资决策的一个决定性考虑因素。