以下文章来源于律商 Legal Insights ，作者赖雪金

近年来，随着商业模式不断创新以及社交媒体迅速发展，各种变相代言层出不穷，虚假代言、盲目代言、代言价格虚高、报价不透明、“阴阳合同”以及偷税漏税、道德危机等代言乱象不断。对此，中央和地方也陆续出台政策、指引，在《广告法》的基础上，持续加强对广告代言的合规监管，明星代言的合规监管更是首当其冲。以下本文将简要介绍《广告法》及近期各地政策、指引下对明星代言活动的监管及其合规要点。

合规义务规定

• 《广告法》

  2021年4月29日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改，对2018年修订的《广告法》作出了轻微调整。目前，《广告法》对广告代言人的义务主要有如下规定：其一，不得为医疗、药品、医疗器械广告作推荐、证明；其二，不得为保健食品广告作推荐、证明；其三，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明；其四，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人与广告经营者、广告发布者与广告主承担连带责任；其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。违反以上义务的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

• 2022年3月4日，深圳市市场监督管理局下发《深圳市市场监督管理局关于印发房地产广告合规指引等四个合规指引的通知》（深市监〔2022〕75号），在该通知中发布了《房地产广告合规指引》、《教育培训广告合规指引》、《医疗广告合规指引》以及《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告合规指引》4个指引。其中，《房地产广告合规指引》与《教育培训广告合规指引》中明确提出，“慎用广告代言人，坚决抵制违法失德人员。在选用代言人时要做好背景调查和风险防控，不能唯流量名气，要把政治素养、道德品行、艺术水准、社会评价作为选用广告代言人标准，立足正确政治立场，捍卫法律底线。”

• 2022年2月18日，上海市十五届人大常委会第39次会议通过了《关于修改播出、发布有吸毒等违法犯罪行为的人员代言的商业广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，并在相应范围内消除影响；知道或者应当知道代言人为有吸毒等违法犯罪行为的人员，仍然播出、发布由其代言的商业广告的，由市场监督管理部门处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。

• 2022年2月7日，上海市市场监管局发布《商业广告代言活动合规指引》（沪市监广告20220038号），对广告代言人及广告代言活动的界定、广告代言的负面清单、广告代言基本行为规范、广告代言合规要点以及广告代言法律责任的作出了详细的规定。

• 2021年11月2日，浙江省市场监督管理局发布《明星商业广告代言行为合规指引》，对代言资格合规、代言范围限制、代言对象合规、广告内容合规、代言产品亲自使用、网络直播营销等作出了原则性的规定。

• 2021年12月中国广告协会等九家行业协会共同签署《规范明星代言 共塑文娱生态倡议书》，提出明星代言应遵守相关收入管理规定，自觉抵制阴阳合同，坚持依法纳税，不为未使用过的商品或者未接受过的服务做推广证明，拒绝在任何虚假违法广告中进行代言。

• 北京广播电视局于2021年9月发文《加强明星代言广告规范管理 强化广播电视广告监管》，提出加强明星代言广告背景、内容审查，强化对明星、企业、播出机构等日常监管，建立明星代言广告的风险研判、预警、通报、响应、联动一体化处置机制。2021年4月23日，国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》，规定直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告代言人的责任。

• 2021年4月22日，中国银行保险监督管理委员会发布《关于警惕明星代言金融产品风险的提示》，提示消费者选择金融产品或服务时，不可盲信明星代言。

广告代言主体及行为认定

根据《广告法》第2条规定，广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

上海市市场监管局发布的《商业广告代言活动合规指引》则对“广告代言活动”作出了与之相对应的定义——“广告代言活动是广告代言人受广告主（商品经营者或者服务提供者）委托，在广告中以自己的名义或者形象对广告主的商品或者服务进行推荐、证明的一种商业广告活动”。

根据这一定义，如何认定广告代言人“以自己的名义或形象”对商品或服务进行了推荐、证明呢？《指引》提供的辨别标准是广告代言人是否表明身份。如果表明了身份，则一般构成广告代言；较为特殊的是，对于知名度较高的主体，即使没有表明身份，但公众仍可辨别其身份的，亦构成代言。

另外，《指引》也对新的广告代言形式作出了回应。其一，对于网络直播活动，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，也作为广告代言处理。这一规定也与《网络直播营销管理办法（试行）》的精神保持一致。其二，在含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），也作为广告代言处理。

明星广告代言合规要点

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