2014年开始实行的《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金组织形式在公司型、合伙型之外，还可采用契约型。契约型私募基金是由基金投资者、基金管理人、基金托管人之间签署基金合同，基金管理人在募集完毕后依法向基金业协会办理基金备案。但因契约型私募基金没有组织实体，基金管理人以自己名义开立募集结算基金专户，用于统一归集基金募集结算资金、对外支付投资款、向基金投资者分配收益、给付赎回款项及分配基金清算后的剩余基金财产。同时，私募基金的基金管理人代投资人持有基金投资形成的股权、合伙份额等权益。因此，在基金管理人涉诉的情况下，基金专户、代持的股权或合伙份额可能在财产保全或执行程序中被错误执行，或被执行法院要求协助执行。本文仅就基金专户被执行情况进行讨论。

一、执行程序中的权力外观主义容易导致错误执行

为提高执行效率，执行程序中强调权力外观便于判断是否执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》（简称《异议和复议规定》）第二十五条第一款（三）项规定银行存款按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断。因此，在执行的过程中依据前述规定，契约型私募基金的托管专户可以被执行。但《异议和复议规定》的前述规定实际已与证券投资基金法等基金财产独立的规定产生了抵触。

二、法律明确规定了基金财产独立

法律和部门规章等明确规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销，不同基金财产的债权债务不得相互抵销。具体规定详见《中华人民共和国证券投资基金法》第五条、第六条、第七条、第三十六条，《中华人民共和国信托法》第十七条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条，《私募投资基金募集行为管理办法》第十四条以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第九条。

实践中，契约型私募基金以基金管理人名义开设专户，同时冠以基金名称，以示与基金管理人自身账户相区别。并且，基金托管人依照法律规定和合同约定对基金专户进行监管。因此，除非有相反证据证明，原则上应依据法律规定认定契约型私募基金的基金专户财产独立，否则，契约型私募基金存在的基石将被推翻。

三、基金财产被不当执行时的权力救济

首先，基金管理人、基金托管人提起书面异议、复议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，当事人、利害关系人针对执行行为提起书面异议、复议程序。经查询公开的裁判文书，以基金管理人作为利害关系人提起异议的案件，如：北京市石景山区人民法院（2018）京0107执异84号、山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01执复114号，该两个案件，基金管理人作为利害关系人异议，异议成立。也有基金托管人作为利害关系人提起异议的案件，如：北京市第一中级人民法院（2019）京01执异245号、山东省临沂市中级人民法院（2021）鲁13执复31号，该两个案件基金托管人（银行）作为利害关系人异议，异议成立。

其中，山东省临沂市中级人民法院（2021）鲁13执复31号案件中，法院认为申请执行人赵某中与赛可资管公司金融委托理财合同纠纷一案中，罗庄区法院冻结、划拨赛可资管公司名下四个基金账户，基金托管人浦发天津分行的异议申请被驳回后提起复议。临沂中院认为，因赵某中对其中的三个账户不存在投资，罗庄区法院对该三个账户内的资金进行冻结、扣划无法律依据，应予纠正。

其次，投资人提起书面异议、执行异议之诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，案外人针对执行标的提起书面异议，若对裁定不服的，还可依法采取下一步救济措施，即若认为原裁决实体有错误的申请审判监督程序，若认为原裁决实体无错误的提起执行异议之诉。经查询裁判文书，确有投资人提起案外人执行异议之诉的案件，但主要针对私募基金持有股权、合伙份额被执行的情况。

四、可以被执行的例外情形

非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。也就是说，基金财产只有在前述特定情况之下方可被强制执行。上述四个支持解除冻结基金专户的案例，北京市石景山区人民法院（2018）京0107执异84号、山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01执复114号、北京市第一中级人民法院（2019）京01执异245号、山东省临沂市中级人民法院（2021）鲁13执复31号，事实部分均认定申请执行人对基金专户资产没有所有权或没有投资，因此可以排除执行。

但是，确实存在基金专户被执行的案例。在北京市第二中级人民法院（2019）京02执异126号案件中，韩某与天和盈泰公司仲裁裁决（2020）中国贸仲京裁字第1463号的执行过程中，被执行人天和盈泰公司向北京二中院书面异议称，案涉账户款项是2021年3月5日收到的黄山三十七号基金投资人划入的增值税及附加税税款，基金托管人招商证券出具了关于基金增值税及附加税的说明函，但法院认定，因管理人没有证明执行标的系基金财产，因此异议不予支持。至于韩某是否投资黄山三十七号基金相关信息没有查阅到。

综上，契约型私募基金的专有账户以基金管理人名义开设，在执行中容易被误认为账户财产属于基金管理人。查阅的相关案例表明，若申请执行人对基金专户没有投资款的情况下，即便基金专户被冻结，也可以通过书面异议、复议程序纠正，但所耗费的司法资源和诉讼成本不容小觑。同时我们也发现，契约型私募基金对外投资形成的股权、合伙份额，因管理人涉诉而被执行时，这样的执行异议或执行异议之诉存在完全不同的观点，值得深入探讨。（附件1：契约型私募基金相关；案例附件2：主要法律条文）

附件1

契约型私募基金相关案例

附件 2

主要法律条文

1.《中华人民共和国证券投资基金法》第五条 基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。

2.《中华人民共和国证券投资基金法》第六条 基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。

3.《中华人民共和国证券投资基金法》第七条 非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。

4.《中华人民共和国证券投资基金法》第三十六条 基金托管人应当对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立。

5.《中华人民共和国信托法》第十七条 除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：  

（一）设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；

（二）受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；  

（三）信托财产本身应担负的税款；

（四）法律规定的其他情形。

对于违反前款规定而强制执行信托财产，委托人、受托人或者受益人有权向人民法院提出异议。

6.《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条　私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：

（一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动；
（二）不公平地对待其管理的不同基金财产；

（三）利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；
（四）侵占、挪用基金财产；
（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；
（六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动；
（七）玩忽职守，不按照规定履行职责；
（八）从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动；
（九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

7.《私募投资基金募集行为管理办法》第十四条　涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。私募基金管理人、基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产。

8.《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第九条 基金管理人应当对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，不得将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产，亦不得将不同私募基金财产混同运作或者不公平对待不同私募基金财产。

9.《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第二百三十二条　当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

10.《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第二百三十四条　执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依据审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

11.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第二十五条　对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：

（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；

（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；

（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际出资人账户名称判断；

（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；

（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依据前款规定得出的判断不一致的，依据本规定第二十六条规定处理。

宋成 合伙人律师

中伦文德胡百全（前海）联营律师事务所

songcheng@zlwd.com

西南医科大学临床医学、医事法学学士，暨南大学法律硕士。在公司业务、合规业务、争议解决等领域有着较为丰富的经验，服务的客户涉及医疗、医药、私募等。

肖惠仪  律师

广东申诺律师事务所

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业务领域：国际投资与贸易、公司运营及业务合规、私募基金投资争议解决