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工程造价鉴定法律问题研究专题二--诉中司法鉴定

时间与日期：2021-10-29

诉中司法鉴定

上期我们介绍了诉前工程审价的相关内容，这一期我们将对诉中工程造价司法鉴定的相关内容进行介绍。

在诉中司法鉴定中，我们一方面关注委托鉴定的基本程序外，更要特别注重该鉴定报告中所涉及的鉴定依据问题。

（一）委托主体

根据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）的规定，诉中司法鉴定的委托主体只能是人民法院或仲裁委（为方便阐述，下文以诉讼为角度展开），而不是当事人。当事人只是作为申请人向人民法院予以申请，由法院最终决定是否予以委托。当然亦存在少数情况下法院会依职权启动司法鉴定程序。

具体参考规定如下：

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”

（二）鉴定机构相关资质要求

2017年，司法部发布《关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》（以下简称“双严十二条”）至此，除法医、物证、声像资料、环境损害四类鉴定外，其余各类司法鉴定机构的“司法鉴定许可证”和鉴定人的“司法鉴定人执业证”正式退出历史舞台，司法鉴定行业由原来的“司法行政机关登记管理制”转变为“人民法院备案制”，审判过程中鉴定、评估机构的入围、管理、委托等工作由人民法院负责，各地仲裁机构办案时参考法院的鉴定机构名录或自行确定鉴定机构名录。

目前由人民法院来负责鉴定机构的名册申请备案工作。自愿接受人民法院委托从事司法鉴定，申请进入人民法院司法鉴定人名册的社会鉴定、检测、评估机构，应当向人民法院司法鉴定机构提交申请书和以下材料：

★企业或社团法人营业执照副本；

★ 专业资质证书；

★专业技术人员名单、执业资格和主要业绩；

★年检文书；其他必要的文件、资料。

《工程造价咨询企业管理办法》（原建设部令第149号）第四条规定：“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。”第八条规定：“工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级。”《建设工程造价鉴定规范》第1.0.2规定：“本规范适用于工程造价咨询企业接受委托开展的工程造价鉴定活动。”

因而如无地方特殊性规定的情况下，在人民法院备案入册的鉴定机构基本上都是需要具备甲、乙级资质的，具体是甲还是乙级资质可能会因地区的差异而有所不同。

例如《北京市高级人民法院关于司法鉴定、评估、拍卖等机构申请进入“北京法院对外委托专业机构名册”的公告》中指出：申请进入名册的机构资质要求是：建设工程造价鉴定机构应具备行业主管部门颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，建设工程设计机构应具备行业主管部门颁发的工程设计甲级资质证书，建设工程质量检测机构应具备行业主管部门颁发的建设工程质量检测资质证书（其中综合类需甲级资质）。

再比如，广东省高级人民法院关于印发《广东法院司法委托入选专业机构（2015年修订）的基本条件》的通知中有提到，针对工程造价类，入选第一类地区的基本条件（广州、深圳、珠海、佛山、东莞、海事、广铁、知识产权）：应具备独立法人资格和甲级资质、注册造价工程师10名以上、注册资本人民币 200 万元以上等；入选第二类地区的基本条件（中山、江门、汕头、惠州、湛江、茂名、肇庆）：具备独立法人资格和乙级以上资质、注册造价工程师6名以上、注册资本人民币 100 万元以上等。

值得注意的是，2021年6月3日《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》国发〔2021〕7号，开展“证照分离”改革，在外资外贸、工程建设、交通物流、中介服务等领域破解“准入不准营”问题，在全国范围内取消68项涉企经营许可事项，在自由贸易试验区试点取消14项涉企经营许可事项。取消审批后，企业（含个体工商户、农民专业合作社，下同）取得营业执照即可开展经营，行政机关、企事业单位、行业组织等不得要求企业提供相关行政许可证件”。这其中就包括了直接取消“工程造价咨询企业甲级、乙级资质认定”。

另外《住房和城乡建设部办公厅关于取消工程造价咨询企业资质审批加强事中事后监管的通知》中强调：按照国发〔2021〕7号文件要求，自2021年7月1日起，住房和城乡建设主管部门停止工程造价咨询企业资质审批，工程造价咨询企业按照其营业执照经营范围开展业务，行政机关、企事业单位、行业组织不得要求企业提供工程造价咨询企业资质证明。2021年6月3日起，住房和城乡建设主管部门不再办理工程造价咨询企业资质延续手续，到期需延续的企业，有效期自动延续至2021年6月30日。

并且，根据《注册造价工程师管理办法》第15条，“一级注册造价工程师执业范围包括建设项目全过程的工程造价管理与工程造价咨询等，具体工作内容包括建设工程审计、仲裁、诉讼、保险中的造价鉴定，工程造价纠纷调解；而二级造价工程师的工作内容则不包括诉讼仲裁中的造价鉴定。

因此在《通知》取消造价咨询企业资质审批后，鉴定机构的造价咨询资质不再是法院审查是否具备鉴定资格的门槛，但是出具造价鉴定意见的具体经办人，仍然需要一级造价工程师资格。

（三）司法鉴定流程

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《建设工程造价鉴定规范》要求，通常工程造价鉴定的基本流程共15个步骤（以下步骤可能会因案件或各地法院的审判程序差异而有所不同，下文暂不考虑法院依职权启动鉴定的情形）：

★当事人提出工程造价鉴定申请；

★法院对造价鉴定必要性进行审查与当事人谈话；

★当事人共同选定或法院指定鉴定机构；

★鉴定机构接受法院委托，明确鉴定费用；

★法院组织鉴定准备会，启动鉴定工作；

★鉴定机构提交鉴定方案并提出资料清单；

★申请人预缴鉴定费；

★鉴定机构现场勘验并提出补充资料清单；

★当事人补充鉴定资料并对资料进行质证；

★鉴定机构出具鉴定意见书（征求意见稿）；

★当事人提出对鉴定意见书（征求意见稿）的异议【第一阶段的质证】；

★鉴定机构修改并出具鉴定意见书（正式稿）；

★当事人对鉴定意见书（正式稿）进行质证【第二阶段的质证】；

★ 鉴定机构补充鉴定意见；

★ 鉴定机构出庭接受双方当事人质询或启动补充鉴定

附上述流程图：

其中，须注意以下事项：

1.关于庭审鉴定质证的要点：

涉及鉴定程序方面：就目前来说，主要还是对鉴定机构、鉴定人员的资质或资格问题以及鉴定报告的形式上的签章问题予以质证。

涉及鉴定内容方面：鉴定报告作出所依据的材料是否已经过当事人的充分质证，并经过法院的审核认定，以尽量避免“补充鉴定”程序的启动。另外，还有鉴定范围的质证，即法院主要依据当事人的申请确定鉴定范围，而不能直接开展全面鉴定。审判过程中应对该鉴定范围与待证事实有无关联或有无意义展开质证。最后，还会涉及到鉴定方法以及鉴定意见论证过程方面的质证。

2.针对该鉴定机构出庭接受质询的程序，鉴定机构宜在开庭前，向委托人要求当事人提交所需回答的问题或对鉴定意见书有异议的内容，以便于鉴定人准备。另外，鉴定人因法定事由不能出庭作证的，经委托人同意后，可以书面形式答复当事人的质询。

（四）申请鉴定期间及鉴定期限

申请鉴定期间：法院一般会要求当事人在举证期限内提出鉴定申请，但近年来司法实践中法院更加重视案件事实的查明，且最高院在申请鉴定的期限上采取了更加宽松的态度，因此超过举证期限提出申请通常并不会“逾期失权”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”

鉴定期限：根据《建设工程造价鉴定规范》，鉴定期限根据鉴定项目争议标的所涉及的工程造价金额、复杂程度不同，期限一般约定如下：

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（五）鉴定费用的计量与承担

关于鉴定费用计量这一块，目前我国并无统一规定，须具体到各地而谈。实践中，各地法院入库名册上的各鉴定机构官网上大多数均有相关的鉴定收费计算标准，我们以广东省为例，选取广东省高院的一家入库鉴定机构的收费价格，供大家参考：

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另外，考虑到该鉴定费的缴纳是根据谁主张谁预缴的原则来进行的，所以庭上被告在对诉前形成的造价报告提出反驳意见的时候基本不会主动提出鉴定申请，而是以“本诉由原告提起，鉴定费应由原告方预缴，否则承担举证不能的责任”为由将该难题踢给了原告方。若双方皆不愿提起鉴定申请的，要么原告方很有可能承担败诉风险，要么法院最终依职权启动司法鉴定，并通知一方先行预缴。因此，案件的鉴定费常见的通常还是由原告方预缴，最终根据案件的生效判决结果来予以分担。

（六）鉴定依据

1.鉴定方法

具体来说，在过去的司法实务中，各类造价专业鉴定机构依据《建设工程定额管理办法》以及地方各省级行政或行业主管部门发布的定额项目和工程量计算规则，经常采用的是定额计价方法。该方法是以政府定价为主导的价格管理模式，但该定额计算方式在市场经济大背景下存在一定的脱离建筑行业实际。

就目前来看，在司法实践中，这种行业统一定额规范并不是强制性规范，而是任意性规范。因此，在合同关系依法成立的情况下，只有当事人在合同中明确约定采用行业统一定额作为价格条件，或者价格条件约定不明，并且也没有其他可以确定工程造价的合同依据时，才可以套用行业统一定额来作为工程造价鉴定的依据。

《建设工程造价鉴定规范》规定，“鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行鉴定。”按照工程造价鉴定的契约性原则，合同约定的价格条件应当是工程造价鉴定的基本依据。并且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条亦规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

因此，工程造价鉴定中，在没有穷尽其他方式之前，法院不能依赖鉴定机构以行业统一定额和费用标准计算有争议的工程造价来作为事实认定的依据。除此之外，法院还应结合双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

例如，沈阳瑞家置业有限公司、湖北鑫华建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书【(2020)最高法民终1150号】中指出，在本院审理本案过程中，作为本案鉴定人的辽宁志城工程造价咨询有限公司亦表示：

按照鉴定行业的通行做法，在合同有约定计价方式的情况下，则应适用合同约定的计价方式进行鉴定，而不应适用定额规范进行鉴定。一审法院审理本案过程中，辽宁志城工程造价咨询有限公司对“鑫华公司已完工程量及造价”进行鉴定，并未依据上述鉴定规范和行业通行的鉴定原则进行鉴定，故辽宁志城工程造价咨询有限公司作出的“工程造价司法鉴定报告”不能作为认定本案事实的依据。

2.合同约定以“行政审计”作为工程价款依据时的处理

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中亦指出：“如果当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据的，应尊重当事人意思自治，一方当事人又申请工程造价鉴定的，不应准许。但是在审核审计结果与工程实际情况不符或者与合同约定不符的情形下，比如审计结果存在漏项的，或者采用了与合同约定不符的计价依据的，应当允许当事人就不符部分另行通过司法鉴定确定造价，但申请鉴定的一方当事人应当举证证明不符情形的存在。”

另外，司法审判实践亦是如此认定。例如，深圳市建筑工程股份有限公司、深圳市福田区建筑工务署建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2020)粤03民终26528号】中，二审法院认定：

由于涉案合同约定工程结算价以福田区审计局的审定价格作为结算依据，建工公司也没有提交证据证明福田区审计局的审计报告存在重大错误，因此，对涉案工程无需进行司法鉴定。

因而，行政审计作为行政监督措施，在没有当事人明确约定的情况下，行政审计结论一般不能作为工程价款计算的依据。但是一旦双方在建设项目施工合同中明确约定以审计机关作出的审计结论作为确定工程价款依据时，且不存在合同约定无效或被撤销的情况，那应当遵循约定，按照合同约定的以审计结论结算工程价款。

实践中往往大量政府投资项目的发包人以等候审计结果为由来拖延支付工程款，从而致使承包人资金无法及时回笼，并直接影响到对材料、设备供应商及劳务企业的款项结算和支付。因此，为了缓解僵化适用以审计为准规则带来的发承包双方的利益失衡，对审计机关无正当理由迟迟不作出审计结论的情况下，当事人可以申请司法鉴定来确定工程价款。

另外，根据上述《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》观点，以及综合全国，特别是广东省的司法审判实践来看，即便审计结论确已作出，但当事人发现该结论存在错误，并提出合理理由及证据的情况下，当事人欲申请司法鉴定，法院亦会支持。

3.合同约定以财政评审报告作为结算依据后的处理

在政府投资项目中，发包、承包方也会时常约定需要进行财政评审，并以该评审金额作为确定工程结算金额等款项的依据，但因财政评审由财政部门主导进行，因此承包方对于财政评审结论提出质疑的情形时有发生。

和上述“行政审计情况”类似，综合检索结果来看，最高人民法院在《审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》中也已明确表示：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”

因此财政评审结论原则上也不作为工程结算依据，但建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。同样的，即便当事人已经特别约定接受财政评审报告约束，在财政评审报告不具有合法合规性，或者与工程实际情况不符、违反当事人合同约定，且当事人能够举证证明的情况下，对财政评审报告提出异议的一方仍可推翻财政评审报告及其批复，并申请进行司法鉴定。

4.工程变更涉及的造价鉴定方法

这里要区分案涉的建筑工程施工合同是固定总价合同还是固定单价合同。

在合同有效的情况下，固定总价合同大多数情况是在对固定总价包干范围外工程造价进行鉴定时，才可能会涉及到依定额或市场价并考虑承包人报价下浮率来进行鉴定以确定固定总价包干范围外工程的造价。

但是对于固定单价合同下的变更工程部分，采用如下鉴定方法，本合同工程量清单中有相应项目单价的，应直接采用合同单价。本合同工程量清单中没有相应项目单价，但工作内容相似、工作性质相同的项目单价，或者类似合同有相同项目单价的，可直接参照相应项目的合同单价作为变更工程项目单价，或在原相应项目的合同单价基础上，根据造价原理和变更工程的具体情况，经调整、修正后作为变更工程项目单价。

本合同工程量清单中原有项目单价不适用，且无类似项目单价的，应结合承包人投标报价水平按照有关规定编制新单价。编制新单价应尽可能避免采用定额测算的办法，确无其他依据的情况下，则参照工程所在地定额或市场价并考虑承包人报价下浮率进行鉴定确定造价。

未完工工程的造价鉴定

《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。“该条较修改之前的相关法律已经优化，将“建设工程经竣工验收合格的”调整为“建设工程经验收合格的”，删除了“竣工”二字，实际以法律明文规定的方式肯定了未完工工程造价的结算事项。

对于未完工工程，诉前承包方、施工方对在建工程中已完成的质量合格部分进行工程审价的情形以及诉中对未完工程的造价鉴定的流程均与前文的已完工程基本相同，在此不多述。本节重点阐释对已完成部分工程造价如何确定的问题。

目前该确定的相关方法如下表汇总所示：